Aanbestedingen

Jos van Alphen

adviseur aanbestedingsrecht
Afbeelding Aanbestedingen

De aanbestedingswet is per 1 april 2013 in werking getreden. Op die datum zijn eveneens het Aanbestedingsbesluit en de Uniforme Eigen Verklaring in werking getreden. De Gids Proportionaliteit en het ARW zijn in 2016 herzien.

Het Aanbestedingsbesluit regelt enkele in de Aanbestedingswet genoemde verplichtingen die zich door hun technische en gedetailleerde aard, niet lenen voor het niveau van wet, zoals de Gids Proportionaliteit, het ARW 2016 en de standaard eigen verklaring. In de Gids Proportionaliteit vind je onder andere richtlijnen inzake de omvang van de opdracht (clusters en percelen), de keuze van de aanbestedingsprocedure, eisen en criteria, termijnen en contractvoorwaarden.

Bij de behandeling van de Aanbestedingswet in de Eerste Kamer is een motie ingediend en aangenomen, waarin de regering wordt verzocht decentrale overheden aan te moedigen in hun beleid op te nemen dat zij tenminste 5% langdurig werklozen en/of arbeidsgehandicapten inschakelen bij de uitvoering van werken en diensten, conform het beleid dat het Rijk voert. De maatregel stuurt erop aan dat bij overheidsaanbestedingen 'social return' als voorwaarde wordt opgenomen, tenzij gemotiveerd wordt aangegeven waarom dit niet mogelijk of gewenst is ('pas toe of leg uit').

Doelstellingen aanbestedingswet

Met de invoering van de aanbestedingswet willen regering en volksvertegenwoordiging bewerkstelligen dat:

  • de professionaliteit van aanbestedende diensten verbetert.
  • de kosten van aanbesteden en deelname aan aanbestedingen omlaag gaan.
  • midden- en kleinbedrijven en zelfstandigen zonder personeel meer kansen krijgen.
  • maatschappelijke waarde, bijvoorbeeld social return wordt toegevoegd aan opdrachten.

De aanbestedingswet is van toepassing op aanbestedende diensten en sociale sectorbedrijven. Alle overheidsdiensten en andere publiekrechtelijke instellingen, zoals scholen, zijn aan te merken als aanbestedende dienst. Bij sociale sector bedrijven kun je denken aan nutsbedrijven en ProRail. Voor deze sector geldt een regime met minder verplichtingen dan die voor aanbestedende diensten. Consumenten, private ondernemingen en woningbouwcorporaties zijn niet gebonden aan de aanbestedingswet.

Volg de training Contracten en aanbesteden

Schrijf je in

Verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden: hoe zit het?

Uitsluitingsgronden zijn criteria die zijn opgenomen in de Europese Richtlijnen, de Aanbestedingswet en ARW 2016.  Er bestaan twee soorten uitsluitingsgronden: de verplichte en de facultatieve uitsluitingsgronden.

Verplichte uitsluiting inschrijver

Als een inschrijver voldoet aan een van de verplichte uitsluitingsgronden, dan moet de aanbestedende dienst deze inschrijver uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Het betreft de volgende criteria: deelname aan een criminele organisatie, omkoping van een ambtenaar, valsheid in geschrifte, fraude met EG-subsidie, omkoping van anderen dan ambtenaren, heling en witwassen. Het moet hierbij wel steeds gaan om een onherroepelijke veroordeling door de strafrechter.

Mogelijke uitsluiting inschrijver

Als een inschrijver voldoet aan een van de facultatieve uitsluitingsgronden kan de aanbestedende dienst deze inschrijver uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver kan uitgesloten worden als:

  • die in staat van faillissement of liquidatie of surseance van betaling verkeert.
  • diens faillissement, liquidatie of surseance is aangevraagd.
  • jegens hem een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde is gedaan waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels.
  • hij in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan.
  • hij zijn sociale zekerheidsbijdragen niet heeft voldaan.
  • hij niet heeft voldaan aan zijn betalingsverplichtingen aan de Belastingdienst.
  • hij zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen of deze helemaal niet heeft verstrekt.

Een facultatieve uitsluitingsgrond kan slechts worden toegepast indien de aanbesteder deze van toepassing heeft verklaard en een beslissing tot uitsluiting moet zijn getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en non-discriminatie.

Bezwaar maken

Ben je uitgesloten van deelname aan een aanbesteding, dan kan dat alleen op basis van de verplichte of facultatieve uitsluitingsgronden. Een aanbestedende dienst kan zelf geen aanvullende uitsluitingsgronden opvoeren. Gebeurt dat toch, of vindt een aanbestedende dienst ten onrechte dat je uitgesloten moet worden, dan moet je zo spoedig mogelijk bezwaar aantekenen bij de aanbestedende dienst.

Geschiktheidseisen: verschillen en kenmerken

Geschiktheidseisen bij een aanbesteding zijn de eisen waaraan een inschrijver moet voldoen, zodat hij in de ogen van aanbestedende dienst voldoende 'geschikt' is om het werk uit te voeren. Het gaat hierbij altijd om de kenmerken van de inschrijver en niet om de oplossing waarmee de inschrijver heeft ingeschreven. Er zijn twee soorten geschiktheidseisen:

  • Eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht: wie aan deze eisen voldoet, is kennelijk financieel voldoende gezond om het werk probleemloos te kunnen uitvoeren. Denk hierbij aan Omzeteisen.
  • Eisen met betrekking tot technische bekwaamheid: wie aan deze eisen voldoet, heeft kennelijk voldoende kennis en ervaring om het werk probleemloos te kunnen uitvoeren. Denk hierbij aan Ervaringseisen.

Voor alle geschiktheidseisen geldt dat ze voldoende transparant en objectief moeten zijn en dat ze in redelijke verhouding moeten staan tot de aard van de werkzaamheden. Als je merkt dat de geschiktheidseisen niet voldoen aan deze criteria, is het belangrijk dat de aanbestedende dienst daar zo vroeg mogelijk in het aanbestedingsproces op attendeert. Ook is het mogelijk ons te vragen om namens de branche te reageren. Hoe eerder de aanbestedende dienst gewezen wordt op een fout, des te groter de kans dat zij de fout nog kan herstellen zonder vervelende gevolgen als vertraging of een rechtszaak.

Eis van transparantie

Een geschiktheidseis moet transparant zijn. Dat wil zeggen dat de eis maar voor één uitleg vatbaar is. Het moet helder zijn wat ermee bedoeld wordt, zodat een inschrijver vooraf kan bepalen of hij voldoet of niet. Niet goed is 'de inschrijver moet twee ongeveer vergelijkbare werken hebben uitgevoerd'. Wel goed is 'de inschrijver moet in de afgelopen jaar een werk hebben uitgevoerd waarin 2000 m2 bestrating is aangebracht'.

Eis van objectiviteit

Een geschiktheidseis moet objectief zijn. Dat betekent dat het oordeel of een inschrijver voldoet aan de geschiktheidseis niet mag afhangen van een mening van een persoon of een commissie. Niet goed is 'een referentiewerk wordt als gelijkwaardig beschouwd indien de beoordelingscommissie vindt dat het gelijkwaardig is'. Wel goed is 'een referentiewerk wordt als gelijkwaardig beschouwd als de aanneemsom of gefactureerd bedrag groter of gelijk is aan €600.000'.

Proportionaliteit van geschiktheidseis

Een geschiktheidseis moet proportioneel zijn. Dat wil zeggen dat de eis in verhouding moet staan tot het werk dat moet worden uitgevoerd. Het idee hierachter is dat de mededinging niet onnodig beperkt mag worden. De Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit geven daar nadere invulling aan. De belangrijkste vuistregels zijn:

  • Een omzeteis mag in beginsel niet worden gesteld, tenzij er bijzondere redenen zijn en de aanbesteder dit correct motiveert. Als een omzeteis wordt toegepast mag deze maximaal 3 maal de jaaromzet zijn. Hoger is bij wet verboden. Voor werken die niet bijzonder complex of risicovol zijn kan maximaal 150% worden verlangd.
  • Een referentie-eis mag maximaal 60% zijn van de omvang van het werk of het onderdeel van het werk waarop de referentie-eis van toepassing is.
  • Referentie-eisen mogen uitsluitend 1 essentieel punt (kerncompetentie) van de opdracht omvatten.
  • Per kerncompetentie mag niet meer dan 1 referentiewerk worden gevraagd. Bouwend Nederland pleit voor lagere grenzen omdat zij vindt dat het MKB door deze regels in een aantal gevallen ten onrechte buiten de boot valt.

Bezwaar aantekenen

Vind je dat een gestelde eis onredelijk is, dien zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval voordat de termijn van inlichtingen verstrijkt, bezwaar in. Bouwend Nederland kan hierbij de helpende hand bieden door het Aanbestedingsinstituut in te schakelen om dit voor te leggen aan de aanbesteder. Als de eis wordt niet wordt aangepast, kun je een klacht indienen bij het klachtenloket of de Commissie van Aanbestedingsexperts. Tot slot is er nog de optie om de gang naar de rechter te maken. Belangrijk is vooral tijdig aan de bel te trekken.