Vervolgstappen voor gedispenseerde ondernemers na forse pensioenindexatie BpfBOUW

Wij voelen de noodzaak om je over dit onderwerp en de stand van zaken te informeren. Dit artikel focust zich daarbij op twee groepen werkgevers:

• Werkgevers met een CBSI-overeenkomst met BpfBOUW én;
• Werkgevers met een indexatieregeling met een verzekeraar

Hieronder wordt eerst de geschiedenis die tot deze situatie heeft geleid kort toegelicht. Vervolgens wordt het opzeggen van de CBSI-overeenkomst of de indexatieregeling en de gevolgen van de Wet Toekomst Pensioenen besproken. Daarna worden de rechten van de (ex)werknemers en mogelijke oplossingen besproken.

Geschiedenis

In de bouwsector is het bedrijfstakpensioenfonds, BpfBOUW, verplicht gesteld. In het verleden zijn een aantal werkgevers in de sector vrijgesteld geweest van verplichte deelname aan dit pensioenfonds, omdat deze werkgevers beschikten over een eigen pensioenregeling die was ondergebracht bij een verzekeraar of bij een eigen ondernemingspensioenfonds. Sinds de invoering van de huidige Pensioenwet in 2006 zijn echter veel van deze gedispenseerde werkgevers alsnog toegetreden tot het pensioenfonds. Vanaf dat moment zijn de werknemers als deelnemers pensioen gaan opbouwen bij BpfBOUW. De reeds opgebouwde pensioenen zijn premievrij achtergebleven bij de verzekeraar en worden door de verzekeraar niet langer geïndexeerd.

CBSI-overeenkomst

Als voorwaarde voor toetreding heeft BpfBOUW destijds de eis gesteld dat de, tot dat moment bij de verzekeraar opgebouwde pensioenen, ook gelijkwaardig moesten zijn aan die van BpfBOUW. Een aantal werkgevers is daarom bij toetreding met BpfBOUW overeengekomen om de opgebouwde en premievrije pensioenen bij de verzekeraar, voorwaardelijk en overeenkomstig het beleid van BpfBOUW, te indexeren. Dat is vormgegeven in een aparte overeenkomst die de werkgever sluit met BpfBOUW, de zogenaamde 'Overeenkomst Coming Back Service Indexering (CBSI)'.

Indexatieregeling met verzekeraar

Een aantal andere werkgevers heeft om dezelfde reden met hun verzekeraar vergelijkbare afspraken gemaakt over de indexering van de vóór deelname aan BpfBOUW opgebouwde pensioenrechten. Het aantal bouwbedrijven met een eigen, aanvullende indexatieregeling bij een verzekeraar kan volgens de berichtgeving in de honderden lopen. Dit artikel focust zich op de twee hierboven genoemde groepen werkgevers. De werkgevers met een CBSI-overeenkomst met BpfBOUW en de werkgevers met een indexatieregeling met de verzekeraar.

Hoge kosten indexatie

BpfBOUW heeft in 2022 besloten om de pensioenen per 1 januari 2023 met 14,52% te indexeren. Inkoop van deze indexering door middel van de CBSI-overeenkomst bij BpfBOUW leidt voor de werkgever tot aanzienlijke en niet voorziene kosten. Inkoop van indexatie bij de verzekeraar door middel van een indexatieregeling is ook duur, mede door de risico-opslagen die verzekeraars hanteren.

(Voorwaardelijk) opzeggen CBSI-overeenkomst of indexatieregeling

Het opzeggen van de CBSI-overeenkomst met BpfBOUW is mogelijk als de werkgever een belang heeft dat zo zwaarwegend is dat voortzetting van de opzeggende partij niet kan worden verlangd.

Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een zwaarwegend belang als de continuïteit van de onderneming in gevaar komt door het betalen van de nota voor de kosten van indexatie aan BpfBOUW. Een aantal werkgevers overweegt nu, of heeft dat voorwaardelijk vóór 31 december 2022 al gedaan, om met instemming van de (ex)werknemers de CBSI-overeenkomst te beëindigen. De termijn voor het indienen van de definitieve opzegging is door BpfBOUW verlengd tot 15 mei aanstaande.

Er zijn ook werkgevers die overwegen om de indexatieregeling met de verzekeraar om de oude rechten te indexeren op te zeggen. Soms is dat juridisch mogelijk. Dat moet je met jouw verzekeraar bespreken.

Wet Toekomst Pensioenen

Wij wijzen je ook op het volgende. Uiterlijk op 1 januari 2027 treedt de Wet Toekomst Pensioenen waarschijnlijk in werking. Na die datum kan BpfBOUW de uitvoering van CBSI-overeenkomst niet langer voortzetten en zal BpfBOUW naar verwachting de CBSI-overeenkomst opzeggen. Dat betekent dat de plicht om de oude rechten te indexeren door een betaling aan BpfBOUW uiterlijk vervalt op 1 januari 2027.

N.b. Indexatieregeling blijft bestaan

Voor de werkgevers die hun indexatieregeling bij de verzekeraar hebben ondergebracht, zal de inwerkingtreding van deze wet niet dezelfde gevolgen hebben. Wij verwachten dat deze regelingen ook na de Wet Toekomst Pensioenen kunnen worden voortgezet.

Recht op indexatie van (ex)-werknemers

Met het opzeggen of het aflopen van de CBSI-overeenkomst of de indexatieregeling met je verzekeraar, eindigt niet het recht van je (ex-)werknemers op de indexatie. Dat heb je immers aan je werknemer toegezegd in de arbeidsovereenkomst of in je pensioenreglement opgenomen. Als je wilt dat ook de indexatietoezegging aan je (ex-)werknemers wordt beëindigd heb je daarvoor hun toestemming nodig.

Eenzijdig wijzigingsbeding

Als de indexatielast dermate zwaar weegt dat bijvoorbeeld de continuïteit van het bedrijf in gevaar komt, kun je mogelijk de afspraak met je werknemer om de oude rechten te indexeren, beëindigen met behulp van een eenzijdig wijzigingsbeding. Daar moet in het pensioenreglement of in de arbeidsovereenkomst dan wel iets over opgenomen zijn en je moet dat zwaarwegende belang naar werknemers aannemelijk kunnen maken. Als dat aan de hand is dan raden wij je aan contact op te nemen met een pensioenadviseur en/of een advocaat.

Gevolgen opzegging CBSI-overeenkomst of indexatieregeling eigen verzekeraar

Als je de CBSI-overeenkomst met BpfBOUW of de indexatieregeling met je eigen verzekeraar (voorwaardelijk) hebt opgezegd, dan is de vraag wat daarbij kan en niet kan en wat de fiscale gevolgen daarvan zijn. Specialisten van de Algemene Werkgeversvereniging Nederland (AWVN) hebben op verzoek van Bouwend Nederland vragen voorgelegd aan de Kennisgroep Pensioenen (CAP) van de belastingdienst. Daaruit komt het volgende naar voren.

Afkoop is fiscaal niet toegestaan

Het afkopen van (een deel van) de pensioenaanspraak staat volgens de belastingdienst gelijk aan het afkopen van de hele pensioenregeling. Daarop staan zware fiscale sancties. Van afkopen is sprake in de volgende situatie.

Een werkgever zegt de CBSI-overeenkomst met BpfBOUW of de indexatieregeling met de verzekeraar op. In ruil voor het beëindigen van de indexatie van de oude rechten spreekt hij met de (ex-)werknemers af dat hij ter compensatie een bepaald bedrag aan hen betaalt. De belastingdienst stelt zich op het standpunt dat deze werkgever dan feitelijk optreedt als een pensioenverzekeraar. Dat mag niet. Het afkopen van het gemis aan indexatie leidt ertoe dat de waarde in het economisch verkeer van álle pensioenaanspraken in de belastingheffing betrokken wordt. De belastingdienst noemt dit een gedeeltelijke afkoop van de aanspraak op pensioen. Dat mag niet. Daarnaast is een revisierente van 20% verschuldigd over de gehele pensioenaanspraak. De belastingdienst zegt dat de plicht tot indexeren géén aparte pensioenaanspraak is die kan worden afgekocht waardoor alleen dat deel in de belastingheffing wordt betrokken. Volgens de belastingdienst is sprake van één pensioenaanspraak, ongeacht dat deze in aparte delen uiteen valt, namelijk in (i) een premievrije aanspraak op pensioen ingevolge de tot 1 januari 2007 bij de verzekeraar ondergebrachte pensioenen, (ii) de vanaf 1 januari 2007 bij BpfBOUW opgebouwde pensioenrechten en (iii) het voorwaardelijk recht op na-indexatie van het bij de verzekeraar ondergebrachte premievrije pensioen op basis van de CBSI overeenkomst met BpfBOUW of de indexatieregeling met de verzekeraar.

Dit betekent dat het betalen van een bedrag aan de (ex-)deelnemer om de indexatieplicht af te kopen leidt tot een zware fiscale sanctie. Deze sanctie is mogelijk erger dan de kwaal, de nota van BpfBOUW of de verzekeraar om de oude rechten te indexeren.

Wat kan wel?