Casus: Wanbetaling en retentierecht
Op het moment dat een opdrachtgever niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoet kan een aannemer retentierecht uitoefenen op het door hem uitgevoerde werk.
Belang en risico's van retentierecht
Het uitoefenen van het retentierecht betekent dat de aannemer te kennen geeft dat hij het werk en/of de bouwplaats niet zal afgeven aan de opdrachtgever. De aannemer zal veelal een schriftelijke mededeling op het hek of achter een raam ophangen waarop is vermeld dat het retentierecht wordt uitgeoefend en dat de opdrachtgever en derden het werk niet mogen betreden. Vervolgens zal hij schriftelijk aan de opdrachtgever mededelen dat hij het retentierecht uitoefent, en dat het wordt opgeheven indien de opdrachtgever alsnog tot betaling over gaat. Het inschrijven van het retentierecht in de openbare registers (het kadaster) is aan te bevelen.
Het retentierecht is een sterk recht. Zo kan het bijvoorbeeld een levering van een onroerende zaak dwarsbomen. Hierdoor wordt de opdrachtgever onder druk gezet om alsnog tot betaling over te gaan. Het geeft ook voorrang bij verhaal van een vordering.
Feitelijke macht
Van belang is echter wel dat de aannemer - voorafgaand aan het uitoefenen van het retentierecht - de feitelijke macht over het werk heeft. Feitelijk macht heb je als de bouwplaats/-werk eerst ontruimd moet worden voordat de opdrachtgever het in gebruik kan nemen. Ook zal het enkel de aannemer moeten zijn die bepaald wie toegang heeft tot het werk of bouwterrein. Heeft de aannemer vanaf de aanvang van de bouw niet de feitelijke macht dan kan hij zich niet later alsnog die feitelijke macht verschaffen door bijvoorbeeld bouwhekken te plaatsen. Hij kan dan geen retentierecht uitoefenen. Doet hij dat toch dan handelt hij onrechtmatig.
Dit werd een aannemer - die door de opdrachtgever was ingeschakeld voor de uitvoering van de cascobouw van een woning - pijnlijk duidelijk toen de opdrachtgever met succes in een kort geding opheffing van het retentierecht op straffe van een dwangsom vorderde.
De aannemer had het retentierecht uitgeoefend omdat de laatste termijn voor de oplevering van het casco nog niet was betaald. Door de uitoefening van het retentierecht konden de door de opdrachtgever ingeschakelde nevenaannemers die al afbouwwerkzaamheden aan het uitvoeren waren hun werkzaamheden niet meer uitvoeren. Uit het feit dat er nevenaannemers aan de slag waren en zij zich zelf de toegang konden verschaffen volgde dat de aannemer niet de feitelijke macht had, maar die macht zich zelf had verschaft door de boel alsnog af te sluiten. Hierdoor was de uitoefening van het retentierecht onrechtmatig.
Bij Bouwend Nederland Advies krijgen we vaak de vraag of het uitoefenen van retentierecht mogelijk is om de opdrachtgever te dwingen om tot betaling over te gaan. Zoals uit deze casus blijkt is dat niet altijd mogelijk en ook niet zonder risico. Van belang is om de betalingsachterstanden niet te ver op te laten lopen door tijdig de verstreken en opeisbare termijnen te incasseren en schriftelijk te waarschuwen voor een schorsing van het werk (en de gevolgen daarvan) of het niet doorgaan van een oplevering indien niet alsnog tijdig wordt betaald.
Werkzaamheden stilleggen bij uitoefening retentierecht?
Het uitoefenen van het retentierecht betekent niet automatisch dat de bouwtijd wordt verlengd als u de werkzaamheden stillegt. Het is aan te bevelen het werk officieel te schorsen. Bijkomend voordeel daarvan is dat de betalingsachterstand/voorfinanciering niet verder oploopt.
In dit kader is het raadzaam om bij het sluiten van de overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing te verklaren waarin de mogelijkheid en gevolgen van een schorsing van het werk bij wanbetaling worden uitgewerkt. U kunt dan eenvoudig verwijzen naar de artikelen in de algemene voorwaarden die zien op schorsing van het werk en de gevolgen daarvan. Volg wel de in deze voorwaarden beschreven procedures.
Retentierecht uitsluiten?
Het is mogelijk om de bevoegdheid om het retentierecht uit te oefenen contractueel uit te sluiten. Bijvoorbeeld in een overeenkomst met een onderaannemer. Let op: vaak stelt de hypotheekverstrekker van de opdrachtgever als voorwaarde voor het verstrekken van de hypotheek dat de hoofdaannemer moet afzien van het retentierecht. Het is in die gevallen verstandig om bij een betalingsachterstand direct te handelen door bijvoorbeeld het werk stil te leggen. Dan loopt de achterstand niet teveel op.